טובת הילד

טובת הילד - מאפיינים והשלכות

כתיבה: הדר יהודה גבאי. טוען רבני.

מהותו של המוטיב

"טובת הילד"

בזיקה לכל המושגים הנוגעים לו

"משמורת" "הסדרי ראיה" "מזונות" "חינוך"

נקודות החיכוך עם מוטיב זה

מבוא:

בעולמם של המשפט הערכאי וההלכה הרבנית, ישנם נידונים רבים ומגוונים, תחומי אב ותחומי תולדה. מעניינו של תחום הגירושין, נגזרים ונולדים תוצאות נדוניות שונות וצבעוניות, וישנו אחד מן העניינים הרגישים והכאובים ביותר המטילים אחריות גבוהה עד מאוד, נקודת התורפה בחיי הגירושין, מה שגורם לסוג מסוים של קשר מוכרח בין ההורים הגרושים אף לאחר נתק האישות, קשר חיובי או שלילי, קשר ככל אשר יהיה, אך זיקה כל שהיא מצויה מרחפת בחלל נתק אישותם. הזיקה המסוימת הזאת קיימת יען שהעניין מהווה עדיין צורך בשותפות הצד השני, שותפות נמשכת בטיפול ושימור היצירה שיצרו יחדיו, "הילד" "הנשמה" "חסר האונים", שותפות זאת מוכרחת וזקוקה להרבה תבונה מצד השותפים כיצד לנווטה על דרך הטוב. וטרם ניכנס לרובדי העניין ומהות ומגמת הנושא, הנייר זועק על מה מדובר, וגם הקולמוס מביע סימני מתח, ועל כן לא נלאה את הקורא יתר על המידה שאכן מדובר במושג "טובת הילד" והשלכותיו, קרי, "משמורת והסדרי ראיה" "מזון ומדור" "השכלה וחינוך" והנלווה להם, והכל תחת המטרה הערכית החוקית וההלכתית "טובת הילד".

[א] "אפוטרופסות" – מבט כללי:

לו יצוייר שמכונת פחיות הייתה עם רוח ונשמה, אזי היה ניתן לדון לאחר היוולדה של פחית מרינדה, מי הבעלים עליה, האם משליך המטבע בחריץ המכונה, או שמא המכונה שהרתה אותה מבעד לבטנה הקפואה... אך כאשר זוג אנושי, זכר ונקבה, קיימו יחסי אישות. ומטבע הדברים בסייעתא דשמיא ללא בעיה חריגה הזוג מפרה תולדה, כאן אין את השאלה הנשאלה מי בעלי התולדה, התולדה אינה שייכת לזוג אף שכינויים בלשון הכל "הורים", התולדה אינה ממונם, (אף אשה אינה ממונו של בעלה[1]) והם לא בעליה, התולדה מיוחסת להורים במובן היחוסין, וההורים כשמם כן הם מלשון "אשה הרה", הם יולדיה יוצריה, או אם נרצה להשתמש בניב המוכר "מוריה" "מורי דרכה", אך אינם בעליה – האדם הוא ישות פרטית עצמאית וכשר ופסול לכל דבר שחבירו כשר ופסול, אין הבדל בין גזע מין ודת עד כמה שחי ונושם בישות דמוקרטית מפוקחת וחוקית,

וכנאמר בחוק[2] "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" ושמא תאמר דכאשר הוא קטן אינו בגדר אדם, הפירכה תבוא עליך מאותו החוק[3] כלשונו "אדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין אדם שמלאו לו 18 שנה הוא בגיר" נמצאת למד שההבדל בין קטן לגדול הוא התואר "קטין" ו"בגיר" להשלכותיו הרבות, אך שניהם מכונים אדם באשר הם אדם, וכאמור בחוק[4] הנ"ל שכל אדם כשר לזכויות וחובות, אם כן התולדה שהופרתה מאותו זוג באשר יהיה, שווה בזכויותיה וחובותיה אף לזוג המפרה עצמו, חרף הגדרתם הוריה! אשר על כן אין הזוג הבעלים על אותה תולדה, אף שיצירתה נעשתה במובן הפיזי על ידם, מה שכן המעמד וההגדרה הנכונה של הזוג – ההורים על פי החוק היא "אפוטרופסות"  וכלשון החוק הנ"ל[5] "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". ההתבטאות האפוטרופסית למעשה מובאת שם[6]  כלשונו "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין לרבות חינוכו לימודיו הכשרתו לעבודה ולמשלח – יד ועבודתו וכן שמירת נכסיו ניהולם ופיתוחם וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו". המתבאר כנפתח, ההורים הם אפוטרופסים, והאפוטרופסות בתפקידה כוללת זכויות וחובות, לולי זאת וההגדרה הייתה שהינם הבעלים, אזי לא היו להם כלל חובות, שדבר ברור ופשוט הוא שאדם יכול לעשות בעצמים שבבעלותו ככל העולה על רוחו, אך כיון שכאן אינם הבעלים על הילד אלא אפוטרופסים, אזי המציאות התקנית והחוקית שהילד מופקד בידם לכל צרכיו עד אשר יגדיל ויעשה רשות עצמאית ומסוגלת לדאוג למציאותו. "הפלונטר" המתעורר הוא כאשר ההורים ניתקו את קשר אישותם ואין ביניהם חיים משותפים הדדיים, אזי מה יעלה בגורל הילד? על מי רובצות החובות והזכויות הנוגעות לילד? על מי יוטל הביצועיזם מתוקף האפוטרופסות? על האב? על האם? אף לא אחד מהם?

גם קרקפת זו לא נותרה קרחה, והחוק מביע עמדה ברורה בנוגע למציאות כאובה זו, כמבואר בחוק הנ"ל[7] "בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע בפירוש או מכללא לעניין מסוים או באופן כללי וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו" בדגש על פתיחת הסעיף "בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים וכו' תוך הסכמה" זוהי מחויבותם לפעול בביצוע האפוטרופסות להגיע להסכמה ובתוך חובת ההסכמה המשותפת קיימת גם רשאות, הרשאות היא באופן כיצד יתבצע הפאן האפוטרופסי, קרי מחויבים הם להסכים ורשאים הם כיצד להסכים כמבואר בחוק הנ"ל[8] כלשונו "היו הורי הקטין חיים בנפרד בין שנישואיהם אוינו הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין כולה או מקצתה מי מהם יחזיק בקטין ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין ומשאושר דינו לכל עניין זולת ערעור כדין החלטת בית המשפט" וכאשר לא באו לידי ההסכמה קרי לא קיימו את מחויבותם, מובא בחוק הנ"ל[9] כלשונו "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף (24) או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף (24) כפי שייראה לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

הנגזר מכל הנזכר הוא, שהמאפיין השורשי והעיקרי בהכרעת ענייני האפוטרופסות צורתה גישתה והנלווה לה יהיה סובב המוטיב "טובת הקטין", ולכן אע"פ שרשאים ההורים כיצד להסכים לביצוע האפוטרופסות במשמורת הילד והסדרי ראייתו ומגעו הדבר טעון אישור בית משפט מפאת שהעניין דורש לבחון שזו אכן "טובת הילד", ומשום כך היא הנותנת שכאשר ההורים לא באו לידי הסכם בדבר ביצוע אפוטרופסות הילד, בית המשפט יקבע לבדו כפי הנראה לו, והכל סובב המוטיב "טובת הילד", אשר על כן "המשמורת" ו"הסדרי הראיה" יוכרחו להיות מותאמים ל"טובת הילד". ומכאן התשובה לשאלה הנשאלה בריש הגליון, על מי יוטל הביצועיזם מתוקף האפוטרופסות? התשובה בנויה על שתי מילות מפתח בודדות משמעותיות וגמישות למדי - "טובת הילד".

[ב] "טובת הילד"– מאפיינים והשלכות.

(1) מאפיין ראשון – עירוב סמכויות:

מאפיין חשוב ועיקרי ב"טובת הילד" הינו הגורם המכריע בהחלטות השיפוטיות הנוגעות לו. כאשר הנתונים הקשורים ל"טובת הילד" מפוצלים בין רשויות מוסמכות שונות בבחינה שעניין זה בהחלטת רשות זו ועניין זה בהחלטת רשות אחרת הדבר גורם לתוצאה עגומה בדבר "טובת הילד" ומשפיע לתוצאה רעה בכל ענייני האפוטרופסות הטבעית של הוריו. כדי להימנע ממציאות זו, נצרכים ההורים בתבונה להשליט את כל ענייני ההחלטה והשיפוטיות לרשות אחת מוסמכת ומסודרת שתהיה מעורה בכל ענייני הקטין ותחליט ותבצע בנוגע לו בפאן הכללי והפרטי, והכל תחת אצטלתו וצילו של הכלל "טובת הילד". תקלה כזו ניתן לראות בפד"ר מביה"ד הרבני האזורי חיפה[10] בפד"ר כינו הדיינים את התיק בזה"ל "תיק זה וכו' הינו מהתיקים הקשים והמורכבים ביותר שידע ביה"ד בחיפה" התוצאה שנוצרה מחמת הקושי הדיוני וההחלטי בתיק היא שלא נותרה ברירה אלא מלהעביר את התיק לסמכות נשיא ביה"ד ה"ה (בדימוס) הגאון שלמה משה עמאר שליט"א כלשון הפד"ר "על כן אין מנוס מלהעביר תיק זה וכו' שיקבע הרכב חדש באחד מבתי הדין בארץ אשר ידון במכלול התיק לטובת הקטינים" המניע העיקרי לפרישתם מן התיק יכול להישמע מהלשון המובאת שם כדלהלן "העולה מהמקבץ העובדתי שלא די בכך שתיק זה ביסודו כאמור קשה ומורכב עוד קיימת כאן תסבוכת סמכויות שהרי לאור האמור נוצר פיצול סמכויות בין ביה"ד הרבני לבורר דהיינו נושא תשלום מזונות הילדים נשאר בסמכות הבורר ואילו נושא משמורת והסדרי הראיה עברו מהבורר לסמכות ביה"ד בהסכמת הצדדים זהו מצב עובדתי בלתי נסבל מאחר שכל שלושת הנושאים הנזכרים קשורים זה בזה והחלטה בכל אחד מהנושאים הללו משליכה על האחרים הבסיס המשותף לקביעת החזקת הילדים הסדרי ראיה ומזונות הילדים היא בהתאם לטובתם של הילדים"[11], אחר זאת בתוך הפד"ר ראה לשונם "לעומת זאת כאשר ההורים מוסרים את כל הנושאים האמורים להכרעתו של הבורר עלול בהחלט להיות שעיקרון טובת הילדים יפגע מאחר שלבורר אין את האמצעים המקצועיים לבחינת טובתם של הקטינים יתירה מזאת מסירת נושא הילדים להכרעתו של הבורר משמעותו שאף אם הבורר טעה בהכרעתו אין לכאורה אפשרות לתקן זאת מאחר והכרעתו של הבורר עפ"י החוק היא אבסולוטית ולא ניתנת לערעור ואף ביהמ"ש המאשר את הכרעת הבורר לא בודק את נימוקיו אם נכונים הם וכו' אמור מעתה במקרה דנן שכאמור נוצר פיצול סמכויות בנושאים הקשורים לקטינים בין ביה"ד הרבני לבורר זוהי סיטואציה המגבילה את ביה"ד לנהל את הנושאים שבסמכותו באופן שיוכל למצות את טובת הילדים"[12] וראה בהמשך הפד"ר לשונם החדה המביעה את התקשותם לדון ולהכריע בעניין "הנה לנו הפלונטר כאשר עירוב סמכויות שנו כאן!".

ניתן לשמוע את קול נאקת הדיינים והבכי החרישי שמביעים מבעד למילים הנכתבות, עד כמה כואבת המציאות שאין להם את הכלים להגיע להכרעה בדבר "טובת הילד", כתוצאה מעירוב הסמכויות שעוללו בזדון או בשגגה ההורים בכך שנתנו לבי"ד צדק מב"ב[13] סמכות בוררות בדבר מזונות הילדים ורק את המשמורת והסדרי הראיה תלשו ברגע האחרון להכרעת ביה"ד הרבני האזורי, מציאות זו מציאות עגומה, כיון שכל ענייני הילד בכללותם קשורים אחד לשני כדי למצות את טובתו האבסולוטית מיקומו הסדרי ראייתו ולחם חוקו אשר כרוכים אחד בשני, והחלטות של רשויות שונות בפרט של רשות שאין לה את היכולת המקצועית לבחון העניין[14] גורמת לאיבוד העשתונות וההחלטה השפויה וברת הדעת בדבר "טובת הילד".

ניתן להבין עד היכן היא העוולה במציאות קשה זו כאשר נקרא את לשון הדיין הרב מייזלס שליט"א מה שכתב תחת הכותרת "בשולי ההחלטה" בסוף הפד"ר לאחר חתימתם של דייני ביה"ד על ההחלטה.

וז"ל "זו הזדמנות בעקבות כל האמור לעיל להתריע בפני ציבור הדיינים שכאשר מובא בפניהם הסכם גירושין לאישור ומופיע בו סעיף הקובע שכל חילוקי הדעות בין הצדדים בעתיד הנובעים מהסכם הגירושין יוכרעו בפני בורר מסוים חובה על הדיין להבחין אם סעיף זה כולל את הנושאים בהסכם הקשורים לילדים היות ובמידה ואכן סעיף זה קובע שאף נושאי הילדים ידונו ויוכרעו ע"י הבורר יש לדעת שזו מתכונת אפשרית לנזקים עתידיים משני הבטים הראשון והחשוב ביותר זהו טובת הילדים שאין אפשרות לבורר פרטי לבחון ולבדוק מטרה זו הואיל ואין לו את הכלים והאמצעיים הדרושים לצורך בחינת טובתם. השני היות ונושאי הילדים הם מורכבים ביותר על פי רוב הבורר בשלב כזה או אחר מתעייף מלהתערב או להכריע בגלל מיגבלות היכולת שלו כאמור ואז הוא מחזיר את הצדדים בהסכמתם לערכאות השיפוטיות המוסכמות אם זה ביה"ד או ביהמ"ש וזאת לאחר שהצדדים עברו כברת דרך תחת שרביטו של הבורר אשר הולידו בינתיים הכרעות מצידו שגורמות לבעיות של תערובת סמכויות כאשר הדיונים חוזרים לביה"ד וכו' הרב אברהם מייזליס – דיין" עכ"ל.

הבעיה במקרה הנ"ל נעשתה בעצם אישור הסכם הגירושין ע"י ביה"ד, ומה שיצר אישור זה הוא התוקף לסעיף הנאמר בהסכם בין ההורים, שכל בעיה שתתעורר בהמשך הזמן יתבררו הדברים ע"י הבורר, ואכן זולת האישור אין תוקף להסכמתם ליתן החלטיות לבורר, ואמנם מוסד הבוררות הוא מוכר מבחינה משפטית, אך שונה הבוררות בין בני הזוג לדברים הנוגעים בפאן האישי לבין הבוררות בין בני הזוג לדברים הנוגעים לילדים, עי' פד"ר מביה"ד הרבני הגדול ירושלים[15]  שהכריע שבורר שהואצלו לו סמכויות בענייני ילדים הוא בגדר ידא אריכתא של ביה"ד ותו לא וראה לשונם שם "מהי ההשלכה לגבי מינוי בורר בהסכם הגירושין שני חלקים עיקריים בהסכם הגירושין האחד וכו' השני משמורת הילדים הסדרי הראיה וחינוך הילדים האם ניתן לאשר את הסכמת הצדדים למנות בורר וכו' לגבי הילדים חינוכם ומשמורתם? התשובה לכך היא שלילית". עוד שם מובא "הבדל מהותי ויסודי בין שני חלקים אלו כאשר גדר הפרדה גבוהה ורחבה מפרידה בין שניהם בעוד לגבי ענייני הממון והרכוש אפשר למנות בורר ובכך להפקיד בידיו את הסמכויות להכריע בכל בעיה שתתעורר בעניינים אלו הרי שאין הדבר כן לגבי כל הנוגע לטיפול בילדים ההלכה והחוק הטילו את האחריות לקטינים על בית הדין וכו' החובה המוטלת על בית הדין בנושא זה היא במסגרת היותו "אביהם של יתומים"[16] ומזה נגזר כי החיוב לשלומם וטובתם של הקטינים מוטלת אמנם על אביו ואמו אך גם כשיש להם אב ואם חובת הפיקוח היא על בית הדין וכו' כאשר מי שאמור לדאוג להם אינו ממלא את חובתו כראוי על פי אמת המידה של "טובת הילד" וכו' מה שבית הדין רשאי וצריך לעשות במקרה זה הוא מינוי של אדם שמעמדו יהיה כ"ידא אריכתא" של ביה"ד הוא יהיה זה שיפעל בשטח לרבות קבלת החלטות אך עדיין האחראי על טובת הילד היה ונשאר בית הדין בלבד[17].

עוד ראה דעתה של השופטת מרים נאור בפס"ד מבית המשפט המחוזי ירושלים בדעתה הנחרצת בהקשר לפעולת בורר וסמכותו[18] לשונה "דעתי היא כי הורים אינם מוסמכים להתנצל מחובתם כהורים לשקול את טובת הילד על ידי העברת מחלוקות קרדינליות בענייני הקטין לבורר. אין לזהותו של הבורר במקרה שבפני כדי להשליך על הקביעה העקרונית אם חובות ההורים ניתנות להעברה לבורר. אין ערובה לכישוריו של בורר. בורר אינו חייב לנמק את הכרעתו, טול בורר שנתבקש על ידי הורים להכריע בשאלת החזקת ילד בידי אחד מהם והטיל, חלילה, מטבע (בינו לבין עצמו) והודיע על "פסק בורר". האם באופן זה ממלאים ההורים חובותיהם כלפי ילדיהם?" עוד שם ראה לשונה "מסקנתי היא איפוא גורפת בכל הנוגע לטובתם של קטינים: כל הכרוך בקטינים – מזונות, החזקה ועוד – אינו ניתן למסירה לבוררות. עו"ד דרורי לא העלה בסכומיו טענה כלשהי נגד הכרעת הבורר בנושא חנוך הילדים (פסקה 1 אמצע לפסק דינו של כבוד הרב הראשי). כנראה שאין מחלוקת בין הצדדים בפני על כך שהילדים יקבלו חינוך תורני כאמור בפסק הדין. אך עניין לנו בעקרון: דעתי היא כי במקרה של מחלוקת בין הורים אין להעביר את ההכרעה בחינוכם של ילדים לבורר. ההכרעה בנושא זה היא חובתם של ההורים, ואין הם יכולים להתנצל מן ההכרעה על ידי העברתם למי שלא הוסמך לכך בדין. (והשווה גם ע"א 352/80 צוקרמן נ. צוקרמן פ"ד ל"ד (4), 689, בעמוד 698 מול האותיות א-ב)".

גם זה דבריה ראה שם "סוף דבר: עניני החזקת ילדים, מזונותיהם וגם עניין חנוכם – אינם ניתנים למסירה לבוררות".

הרתיעה של החוק, ההלכה והדיינים הנ"ל מכח שיפוט מוחלט של בורר על פי רצון ההורים הוא מטעם העניין המדובר "טובת הילד", הבוררות הניתנת על ידי ההורים בהסכמתם אינה החלטה סופית אלא מצריכה אישור ערכאה שיפוטית בית משפט או בית דין רבני בבחינת העניין האם החלטת הבורר אכן היא "טובת הילד", ולכן צווחים ככרוכיא לבל יערבו סמכויות שישפיעו לרעה על טובת הילד האבסולוטית.

(2) מאפיין שני – משמורת נורמטיבית – "הגיל קובע":

במאפיין זה נתחקה שוב על המוטיב "טובת הילד" בהשלכותיו, הנה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[19] הנזכר נאמר בסופו "ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת" וכן בהלכה מובא דין זה עיין ברמב"ם[20] ובשולחן ערוך[21] ושם נאמר שבנים עד גיל 6 הם אצל האם ובנות אצל אמם לעולם, המקור בגמרא להלכה זו, מציין הרב המגיד[22] ממסכת עירובין[23] שאמרו ד"אפילו בן 6 בצוותא דאימיה ניחא ליה", כלומר אף בן 6 מעדיף את חברתה של אימו על של אביו, ביאור הדבר הוא שלילד יש תלות וקשר טבעי בשחר ינקותו לאימו יותר מאשר לאביו, מציאות זו נובעת הן משום שהילד נישא בבטנה של האם למשך תשעה חודשים דבר הגורם לחיבור מסוים וטבעי למקור גדילתו עוד שנים מספר מעת יציאתו לעולם, והן משום כח הרגש הגובר על השכל שנמצא בטריטוריית האם מאשר אצל האב על פי הטבע והנורמה דבר הגורם להימשכות טבעית לילד.

 נאמר בספר ויקרא[24] "איש אימו ואביו תיראו" ופירש רש"י[25] שהקדים הכתוב במורא את האם לאב לפי שגלוי לפניו שהבן ירא את אביו יותר מאמו ואילו גבי כבוד ההורים נאמר[26] "כבד את אביך ואת אימך" שגלוי לפניו שהבן מכבד את אמו יותר מאביו מפני שמשדלתו בדברים, כן מבואר במסכת עירובין[27] שקטן הצריך לאמו הוא זה שאינו יודע לקנח את עצמו ומתעורר משנתו וצועק ואינו מרפה "אמא" "אמא", וראה ברש"ר הירש[28] שמבאר את השכר השווה במצוות כבוד הורים ובמצוות שילוח הקן כאשר בשניהם דמות האם היא מרכזית ומגוננת "שלח תשלח את האם ואת הבנים תיקח לך" משמע כשהאם נמצאת אזי יש שמירה ושילוחה של האם מבטא את הפקרת הגוזלים וע"י כך מנוטרלים מהתגוננות יתר, נמצא שהמרכיב האימהי מתבטא ביותר מופנמות ושמירה כלפי הילד, ביתר ריגשיות ושידול, והקטן בפרט בגילאים אלו זקוק לחום ורגש ופחות שיכליות וענייניות, לפי זה ניתן להבין מדוע קובעת ההלכה והחוק שונה זאת שכאשר נפרדו ההורים יש להעדיף את האם בהחזקת הילדים לפחות עד גיל 6. וברמ"א[29] כתב "ודוקא שנראה לבית הדין שטוב לבת וה"ה לבנים להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה אין האם יכולה לכוף שתהיה עימה". הנחת יסוד זה ברורה למדי מפני שאם כל תוקף הדין שעד גיל 6 הילד יהא אצל אמו נובע מפני טובתו וכאמור שזקוק הוא לענייני הרגש והמקום הטבעי המקורי אשר ממנו בא, כאשר נוכח לדעת בית הדין/בית המשפט שבמקרה מסוים באופן חריג הימצאות הקטן אצל אמו תזיק ואילו אצל אביו רק תיטיב עמו ודאי הוא שיש להפוך המיקומים. וידועים ומפורסמים דברי הרמב"ן בתשובותיו[30] "לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון לחזור בם אחר תיקונן" וכו'  וראה הפד"ר מביה"ד ת"א-יפו[31] וז"ל "כי ההלכות בדבר אחזקת הילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים וכו' אין כאן זכויות לאב או לאם רק חובות עליהם יש כאן שמחוייבים לגדל ולחנך את ילדיהם ובבוא ביה"ד לקבוע בדבר מקומו של הילד בדבר המגיע בינו ובין הוריו רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו על הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה אבל זכויות אב ואם זכויות כאלו לא קיימות כלל" עיין שם וכך כתב המהרשד"ם[32] "כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו "הבת אצל האם לעולם" בזכותה דברו ולא בזכות האם וכן בבן עד שש בזכות הבן דברו ולא בזכות האם דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה אם כן כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם שיכולים לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך" עוד הוסיף שם המהרשד"ם "אלא על כרחך יש לך לומר שחכמים דברו על הסתם אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה ודאי ואין ספק שיש כח לבית הדין לראות על תקנתה" וכ"כ המבי"ט[33] "למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים ואם כן אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה כדאמרן ואם כן מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהייתה אצלה מקודם" המתבאר שכל עניין קביעת הגיל במשמורת האם אינה מטובת האם אלא מ"טובת הילד" גרידא ואין זה מאיכות הקשר בין האם לילד אלא מהצורך של הילד לאמא לקשר האמהי וזה המנחה בקבלת ההחלטה בעניין המשמורת כך מבואר בפסקי דין רבניים ראה הפד"ר מביה"ד ירושלים[34]  "החזקת הילדים אינה שאלה של זכות האב או זכות האם כי אם טובת הילדים והיא הקובעת ולכן אם בית הדין רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש משאירים אותו ברשות האם והאב חייב במזונותיו". עי' עוד פסקי דין רבניים[35] הדנים בנקודה זו.

אמנם לאחר גיל שש הבנים בדרך כלל אצל האב יען מחוייבותו לחנכם וללמדם תורה, אך יש לדעת שכלל זה תקף אף על אב שאינו שומר תורה ומצוות ולא יוכל ללמדו תורה כיוון שעדיין יש במחוייבותו לחנך את הילד את החינוך הכללי לא רק בין אדם למקום אלא גם בין אדם לחבירו, ראה פד"ר מביה"ד חיפה[36] ז"ל "הנה לעיל כתבנו שהטעם שבן צריך להיות אצל אביו הוא כדי שיחנכו בדרך התורה והמצוות ולפי זה צריך בירור מה הדין באב שאינו שומר מצוות וכו' ונראה שגם בכה"ג יש תפקיד נכבד לאב בעיצוב דמותו של הבן בהתנהגותו בדרך ארץ שלא יהיה ממבלי עולם ולא יגדל להיות בין ריקים ופוחזים כי חינוך כולל גם דרך ארץ ואם לא זכינו שכל הבנים יתנהגו בדרך התורה בדברים שבין אדם למקום אבל לכל הפחות בדברים שבין אדם לחבירו וכו' ואב יש לו הכח יותר מאשר לאם לחנך ילדיו לערכים חיוביים ולכן הטילה התורה מצות חינוך על האב ולפעמים יש צורך גם בגערת האב וד"ל" עכ"ל אך מה דהבת באופן טבעי ממשכית במקום האם אף לאחר גיל שש במובן ההלכתי זהו משום שהבת זקוקה ללמוד את דרכי הנשים והצניעות יפה לה בקרבת נשים ולכן "הבת אצל אמה לעולם", חרף זאת בחוק לא חילקו בין בנים לבנות ושווים הן שעד גיל שש אצל האם, ולאחר גיל שש הבחינה להחזקת הילד תהיה אינדוודואלית תחת בחינה של טובת הילד וכנ"ל, אך יש לזכור שכיון שהמניע לכללים אלו נובע מפני המיצוי המירבי ל"טובת הילד" על כן כאשר המקרה, המאורע המדובר, מראה סימנים בהקשר ל"טובת הילד" הפוכים מן הכללים הנ"ל ודאי שמוטל על ההרכב ההחלטי המשפטי להתאים את ביצוע העניין על פי מרכיב זה כמבואר בדברי הרמ"א[37] וכן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[38] כלשונו "אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

(3) מאפיין שלישי – "זכויות וחובות" – החזקת הילדים:

המבט על עניין החזקת הילדים יכול להטעות את המתבונן בטעות נפוצה וידועה קרי מי שמחזיק בילד כלומר משמורת הילד תחת חסותו הוא זה שמחוייב בהוצאות הנדרשות לילד יען הזכות שיש לו להחזיק בו ולצד השני שאינו נושא במשמורת הילד ישנם חובות גרידא ונשללים ממנו הזכויות. התוצאה ממבט זה גורמת להורים להילחם על ההחזקה בילד עיין בדברי השופט עמית[39] בדבריו הנוקבים. על מבט שלילי זה הועברה ביקורת חריפה ע"י ד"ר יואב מזא"ה במאמרו[40] ״משמורת ילדים״: מושג מהותי או כותרת חלולה! כלשונו "כפי שנראה, הורים רבים מבינים את מושג המשמורת כמושג המסדיר את יחסי ההורים והילדים באופן שההורה המשמורן (בדרך כלל האם) הוא האחראי לטיפול בילדים וההורה הלא־משמורן לעומתו (בדרך כלל האב) פטור מאחריותו לטיפול בילדים. במילים אחרות, רבים מפרשים את מושג המשמורת כמקנה להורה המשמורן סמכות לפקח על הקשר של ההורה הלא־משמורן עם הילדים, כך שהקשר של ההורה הלא־משמורן עם הילדים כפוף להסכמתו ולאישורו של ההורה המשמורן, המשמש שומר הסף באופן טבעי. תפיסה זו של מושג המשמורת גורמת לפגיעה חמורה בילדים - בראש ובראשונה בידי אמהות המנצלות את מושג המשמורת על מנת להקטין את מעורבות האב בחיי הילדים ולהפכו לדמות שולית בחייהם, ובמידה מסוימת גם בידי אבות הנמנעים מלממש את אבהותם בשל המסר המדיר אשר הם מייחסים להיותם לא־משמורנים. נמצא אפוא, כי מושג המשמורת אינו מאפשר להורה המשמורן לטפל בילד בצורה טובה ומקיפה יותר, אלא הוא מסתכם ביצירת יחסי כוח בין ההורים, מה שגורם לפגיעה בילד במקום להגן עליו" עכ"ד. יש לדעת כפי שיוצא מדבריו של הד"ר יואב מזא"ה שהמבט האנושי האזרחי הכללי הינו מבט מוטעה ערכי ומוסרי, ראה למשל את מגמת האמנה[41] לזכויות הילד ובעקבותיה ועדת רוטלוי[42] שקראו להפסיק ולהתייחס אל הילד כאל אובייקט במכלול זכויות ההורים ולחילופין להעמיד את עיקרו העל "טובת הילד" שיהווה שיקול מכריע,  וממנו בלבד ייגזרו מחויבויות ההורים והמסתעף לזה כלפי הילד. טרם נבאר העניין נציג את הזכויות והחובות העיקריות הנוגעות לטיפול ההולם בילד וכדלהלן – "הסדרי ראיה", "מזונות", "חינוך".

בעניין "הסדרי הראיה"[43] - מונח זה הינו זכות לילד וטובתו הגמורה שההורה שאינו משמורן יפגוש בו לעיתים הראויים ויעביר עמו עת פנאי בעל זמן הולם ומכובד שיש בו כדי לייצר את טובתו "טובת הילד" ומלבד זאת שהדבר מיטיב עם הילד הדבר מיטיב גם עם ההורה שאינו משמורן בפאן הריגשי בפרט, זכות הסדרי הראיה לא נשללו מן ההורה שאינו משמורן לאו דוקא מחמת המוטיב "טובת הילד" אלא גם מצרכיו הריגשיים של ההורה, נכון הדבר שהמניע העיקרי לעניין הסדרי הראיה נובע מהמוטיב "טובת הילד" אך המניע הנוסף אינו נזנח, צא וראה בסיטואציות של תינוקות בני חודשיים וחצי שנה שאין לרכים אלה שום צורך במפגשים עם האב הן לענייני חינוך והן לענייניו הריגשיים של הפעוט במובן של הצורך באב, ובכל זאת יש לאב זכות בהסדרי ראיה, במקרה זה ראה פדר"ים ופס"ד משפטיים[44], ומוכרח הדבר שהמניע הנוסף אם כי הטפל במניעים למונח הסדרי ראיה הוא הפאן הריגשי של אב כלפי ילדו ובודאי שלא תישלל ממנו זכות זו במקרה הנורמטיבי, אך נדגיש שוב שהמניע העיקרי לעניין הוא לא אחר מאשר "טובת הילד" ועל פי רוב הוא המניע הקיים כך שאין משמעות במניע השני – ענייני הרגש של ההורה שאינו משמורן כלפי ילדו, ראה בספר "דיני משפחה" לד"ר בנציון שרשבסקי[45]  מה שכתב בנקודה זו ז"ל "אם הילדים נמצאים אצל האב או האם לפי ההלכה הנ"ל נשארת כמובן להורה השני הזכות לבקרם הסדר מתאים לכך נקבע על פי רוב על ידי הצדדים עצמם או על ידי בית הדין גם זה יהא כפוף לתנאי שבית הדין לא יהיה בדעה שביקורים כאלה עלולים להזיק לילד כי גם כאן המדובר איננו בטובת ההורים כדי לאפשר להם למענם לבקר את הילד אלא בטובת הילד הדורשת בדרך כלל שהקשר הטבעי עם ההורה השני לא ינותק גם פה מדובר איפוא מבחינה משפטית לא בזכות ההורים אלא בחובתם שקיומה דרוש למען הילד" המחבר מבאר את נקודת השורש בעניין זה בכך שאם ביקור ההורה שאינו משמורן מזיק לילד בביקורו אזי נאלץ לשלול ביקור זה ועל כרחך שהמניע העיקרי להסדרי הראיה נובעים בעיקרן הן הלכתית הן משפטית סובב המוטיב "טובת הילד".

"מזונות"[46] - אף שהמשמורת אצל האם, מחוייב האב במזונות מבחינה אבסולוטית במצבי הנורמה קרי שההחזקה בילד אצל האם הוחלטה ע"פ דין, כמבואר ברמב"ם[47] ז"ל בתו"ד שם "שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום" עיי"ש. המתבאר, שאין במציאות המשמורת של הילד אצל האם סיבה להעביר חובת האב למזון הילד אל האם, הדבר מתבאר בפשטות לפי המונח המקפץ בגליון זה מכל פינה - "טובת הילד" שהרי בעצם הימצאות הילד אצל האם אין זה נובע מהטבה שנוקטים עם האם על היותה נושאת הילד בקרבה תקופת תשעה חודשים וגם לא ממובן פמיניסטי אלא נטו מ"טובת הילד" ותו לא, אשר על כן, לבוא ולומר שמחמת שהילד נמצא בקרבת האם נבוא ןנסיר חיוב האב ממזונותיו, זוהי עוולה מרושעת ממדרגה ראשונה, הלוא החזקת הילד אצל אמו נובעת מטובתו גרידא, ומדוע שתסור החובה האבסולוטית של מזונות הילד מצד אביו רק בגלל שכל חטאו של הקטין מפני שהניחוהו אצל אמו לצורכו, ראה לשונו החותכת של מיודענו ד"ר שרשבסקי בספרו הנ"ל[48] ז"ל "מאידך גיסא אם היא לוקחת אותם לפי הדין הנ"ל אין היא מקבלת על עצמה את חובת מזונותיהם אלא אלה נשארים מוטלים על האב" ע"כ ודע שנקודת מפנה חשובה זו שחובת המזונות על האב נשארים עליו אף שנשללה ממנו הזכות לשמור על ילדיו מפני המוטיב "טובת הילד" הינה תקפה דוקא שהמשמורת בטריטוריית האם היא ע"פ דין, ניתן לדייק זאת מדברי הרמב"ם הנ"ל כלשונו "ואחר שש שנים יש לאב לומר וכו' ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום", אמנם הרמב"ם דיבר על הגיל שמעבר לשש שנים אך כל ינוקא ידע לפרש שהרמב"ם דיבר ברגילות המצויה ובודאי שאם ע"פ דין אין סיבה להניח הילד אצל אמו תחת גיל שש ברור הדבר שיוכל האב להשתמש בטענה זו, כן נראה מלשונו של הד"ר שרשבסקי שכתב "אם היא לוקחת אותם לפי הדין", נמצא שחובת המזונות על האב כלפי ילדיו קיימת אף שהמשמורת נמצאת בטריטוריית האם אך דוקא שמשמורת זו ע"פ דין. יתר על זאת מצינו ג' שיטות בביאור דברי הרמב"ם הנ"ל הדעה הראשונה נמצאת בתשובת מהר"י אבן לב[49] שכתב דלאחר גיל שש אין האב יכול להוציא את הילד מרשות האם אלא שבמקרה זה הוא פטור ממזונותיו, הדעה השניה נמצאת בדברי הרב המגיד על הרמב"ם[50] שאף יכול האב להוציא הילד נגד רצונה לאחר גיל זה מלבד יכולתו להיפטר ממזונות והדעה השלישית נמצאת בדברי המבי"ט בתשובותיו[51] שאף יכול להוציא הילד מהאם לאחר גיל זה נגד רצונו כל עוד לא הגיע לגיל יג' שעומד על דעתו. אמנם לא הובאו שיטות אלה להלכה בכל מקום וכמובן שלא נתקבלו במובן החוק המשפט המדיני אך ניתן להיווכח עד כמה דברי רמב"ם אלו גמישים בפירוש דבריו ובפרט שעל הכל מוסכם שעניין המזונות בחובת האב נשללים כל שהאם מחזקת בילד שלא ע"פ דין ועיין בפסקי דין רבניים[52] א"כ שוב נתחקנו שמוטיב "טובת הילד" הוא הקו המנחה את ההחלטות השיפוטיות ואין בהטלת חובת המשמורת על הורה אחד לסלק מן ההורה השני את חובותיו או לחילופין לשלול ממנו את זכויותיו.

"חינוך"[53] – חינוך הינו מושג רחב הטומן בתוכו מכמנים רבים אשר כולם תולדות המושג חינוך, בחינוך קיים הקניית דרך חיים ראויה ומתוקנת המהווה כלי התמודדת בין הבריות נכנה זאת "בין אדם לחבירו", כללי ההתנהגויות הנאותים לאדם הנמצא בקרב הנפשות דורשים לימוד ופיקוח. "נימוס", "תרבות", "דרך ארץ", הן מושגי תולדה הנגזרים מהאב המכונה "חינוך" בפאן של ההגדרה "בין אדם לחבירו", "חינוך" אף מלשון חניכה, לחנוך את הבית, להכשיר את המקום לכניסה, ילד מוכרח לקבל "חינוך" על מנת שיוכל להתמודד בדרך הנכונה בחייו בהיותו נמצא בין בריות, בחינוך קיים גם השכלה, השכלה דתית והשכלת חול, ההשכלה הדתית נקנית ממחויבות דתית והצורך בה מלבד עצם מחוייבותה הדתית הוא גם משום שעל ידי הקנייה זו הילד יוכל לשחות כראוי בים הדת, מה שיגרם לולי הקנייה זו שהילד ימעד ולא יצלח בדרך הדת, ההשכלה המכונת השכלת חול הינה השכלה הקשורה למדעי העולם וחוכמותיו הקניית השכלה זו נצרכת אף היא ומוכרחת, וזאת למען יכולת ההתמודדות בחיי האדם אם לצורכי פרנסתו ולחם חוקו אם בהסתגלותו ומציאת דרכו בחיי הבריות, החינוך כולל מרכיבים כלליים אלה בכלל, וענפיו במובן הפרט רבים, מטריית חינוך ענפה זו מוכרח האב ללמד לבנו מהטעמים הנ"ל, גם בחוק היא מובאת[54] כלשונו "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין לרבות חינוכו לימודיו הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו",  מתבאר מדברי החוק שאין זו זכות גרידא אלא חובה גמורה. יתר על זאת חוקקה הכנסת[55]  את מהות חובת החינוך הקובעת את החינוך כזכותו של ילד ונער באשר הם בישראל, זה לשון החוק "כל ילד ונער במדינת ישראל זכאי לחינוך בהתאם להוראות כל דין" במקורות דת ישראל מובא עניין החינוך כחובה גמורה החל במקרא[56] "ושננתם לבניך" "ולמדתם אותם את בניכם"[57] וכן שנו זאת במשנה[58] "האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשאו אשה וללמדו אומנות וי"א אף להשיטו במים" (לימוד שחייה) ואף שהאב "עם הארץ" קרי אינו בקי בתורת ישראל חייב הוא לשכור מלמד לבנו כדברי הרמב"ם[59] "וחייב לשכור מלמד לבנו ללמדו" ע"פ דברים אלו ניתן להיווכח במושג החינוך בכללותו אשר עונה וחולש על קריטריונים רבים, מושגיים השכלתיים, מושגי רוח, ענייני פרקטיקה התמודדותיים בחיי היום יום כאומנות ושחייה, ומרכיבים אלו הוטלו על האב מבחינה הלכתית, אך מבחינה חוקית היא מחוייבות משותפת כלשון החוק הנ"ל במובן הכלכלי השיתופי, אשר על כן היא הנותנת לדין שאחר גיל שש הילדים יהיו במשמורת האב יען מחוייבות החינוך אשר תחילת ביצועה חל ומתחיל בהגיע הקטין לגיל זה, עם זאת כשנראה ע"פ המוטיב "טובת הילד" שזקוק הילד להמשיך להיות במשמורת האם אף שעבר גיל זה, עדיין חובת האב בחינוכו לא תפוג, ויממן ויפעל בעניין זה בשהייתו הקרובה בהסדרי הראיה וכן במשלח ידו הרחוקה עד מוסדות חינוך שנמצא בם הילד, במקרים מסוימים כאשר האם אשר נמצא במשמורתה הילד עברה למדור מרוחק מהאב וכתוצאה מכך הדבר מקשה על האב במפגשו עם הילד תיאלץ האם לשאת בנטל ההוצאות הדרושות לכך ראה פס"ד לביהמ"ש לענייני משפחה ת"א – יפו[60]  כלשונו "את הקשר בין האב והקטינים יש לשמר ולהבטיח הן ע"י חיובה של האם כי בביקורים בסופי שבוע אשר ימשיכו אחת לשבועיים כאשר היא תהא אחראית פעם בחודש להביא ולהחזיר את הקטינים מאילת למרכז הארץ וכן תישא בעלויות הכרוכות בכך" וכו' כן ראה הפד"ר לביה"ד באר שבע[61] שדן ברשות האם לעבור דירה ומכריע שכיון שאין היא מתכננת לעשות זאת עתה א"כ לא ידונו בעניין ההוצאות הכרוכות בכך להסדרי ראיית האב עיי"ש, המוכח מזאת שיש מה לדון בעניין זה, והסיבה כאמור ברורה, שכיוון שהסדרי הראיה של האב עם הילד נובעים מ"טובת הילד" הן בפאן הריגשי הזקוק הילד לאביו, הן מענייני החינוך שיונק מעצם שהייתו עם אביו, נמצא שלולי מפגשים אלו יוזנח פאן חשוב זה ולכן האם מחוייבת למנוע זאת שהדבר דורש ממנה התערבות ממונית ליתן גושפנקא ממשכת למציאות המפגשים עד כמה שבגינה נגרמה הפוגה זו.

כאמור נוכח הקורא לדעת שהזכויות והחובות באשר הם רובצות וקיימות על הרשאי בהן והמחוייב בהן ללא קשר למיקום הילד עד כמה שמיקומו הוא על פי דין וחוק והסיבה לעניין זה טמונה בשורש החולף בין המילים והוא המונח "טובת הילד", החלטות שיפוטיות הלכתיות וחוקיות באשר למיקום הילד לא ישנו את חובות וזכויות ההורה אשר לא נמצא במיקומו הקטין, יען שמיקום הקטין נובע מהמוטיב "טובת הילד", נמצא שהחובות והזכויות ימשיכו כהרגלן ולא ישנה היכן מיקומו של הילד ומשום היסוד המתכנה "טובת הילד". וראוי להביא את לשון הגר"א גולדשמידט זצ"ל[62] "כי ההלכות בדבר החזקת הילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים אין הבן או הבת חפץ לזכויות האב או האם אין כאן זכויות לאב או האם רק חובות יש כאן שמחויבים הם לגדל את ילדיהם ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד בדבר המגע בינו ובין הוריו רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה אבל זכויות אב ואם זכויות כאלו לא קיימות כלל ומכיוון שכך הרי הילד הוא בעל הדין בעניין סידורו בזמן הגירושין והוא בעל הדין לאחר הגירושין הוא ואין זולתו" כן ראה השקפה זו מחוקי ופסיקות בתי המשפט[63] למיניהם כן נכתב בבג"ץ[64] כלשונם  "אין צורך להרחיב את הדיבור על עקרון של טובת הילדים כשיקול מכריע [...] הדברים עתיקי יומין הם ומקורם במשפט העברי והם מקובלים כעיקרון עליון בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין מאז ומתמיד לרוב גם כשיקול יחיד [...] ובנדון זה לא צריך להיות הבדל מהותי בין הערכאות המשפטיות השונות היינו בתי המשפט ובתי הדין הרבניים" ועוד כהנה רבות יש, אך העיקרון ברור ואכמ"ל.

[ג]"טובת הילד" - ביצועיזם "מושגים והגדרות"

(1)מושג ראשון – "משמורת והסדרי ראיה":

הגדרת המושג משמורת הינה הגדרה סבוכה למדי, השלכותיה של ההגדרה כה חשובות כי כאשר ההגדרה לא תהא נכונה, הביצועיזם להגדרתה יבראו קונפליקטים שליליים במובן המעשי של העניין שישפיעו על "טובת הילד", המתבונן נוטה להבין שמדובר במושג פשוט שהשאלה בו אצל מי ידור הקטין, אך הבנה זו היא הבנה שיטחית ורדודה המגלה על חוסר אינפורמציה ונסיון ברובד זה וטוב לו שכך, ההגדרות הקיימות בחוק נשוא זה הלוא הוא חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[65] הינם הגדרות בעלות תפיסה פרקטית מעשית ונוטה להיות יותר חד צדדית החל מ"ההורים הם אפוטרופסים טבעיים" וכו' "האפוטרופסות כוללת חובה וזכות לדאוג לצרכיו וצמודה לה הרשות להחזיק בקטן ולקבוע את מקום מגוריו" וכו' "לא באו ההורים לידי הסכמה רשאים לפנות לבית המשפט והוא יכריע בדבר" וכו' "היו הורי הקטין חיים בנפרד" וכו' "רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין כולה או מקצתה" וכו' "בית המשפט יאשר לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטינים" וכו' ניתן להיווכח מההוראות הנ"ל עד כמה מושג המשמורת קרוב לההבנה השיטחית הנ"ל אם כי לא ממש באותה משבצת קיצונית שלילית של המתבונן הנמשל. בעידן הנוכחי[66]  המליצו מומחים שונים לשנות את התפיסה ההגדרתית וכתוצאה מכך ההשלכות יושלכו לכיוונים ורודים יותר או לכל הפחות בגוון שחור מינימלי אפרפר יותר, טרם ניווכח בהצגת התפיסות החדשות למיניהם נעלה על הכתב את הבעייתיות הנוצרת מהתפיסה הקדומה, אשר על כן, כאשר המהלך סובב סביב מי מבין השנים יחזיק בקטין וידאג לצרכיו התוצאה תהיה שהצד השני יהיה חסר רלוונטיות מעורבות ומשמעות דבר שיגרום לקטין להיות יתום מכיוון אחד ובד בבד יעשה ריחוק פיזי וריגשי לילד מאותו צד וכהתבטאותו של השופט מ' אלון[67] "קריעת ילד מהוריו קשה היא מקריעת ים סוף", הווית הילד הנורמטיבי בצורת גדילתו והתפתחותו המיטבית אף לאחר פירוד הוריו יהא ע"י מציאות שני הורים, אב ואם, מיזוג של גבריות ונשיות - שכליות ורגשיות, וכפי שאגודת דפים זקוקה לכריכה משני צדדיה, וידוע מה יארע לספר הכרוך מצד אחד, לא רחוק היום שהדפים יתנוססו בחלל החדר אף בלא הכריכה היחידה שהייתה, ניתן להפנים דברים נבונים אלו מלשון פסק דין ביהמ"ש העליון[68] "טובת הילד במובנה האידיאלי מחייבת כי הילד יגדל במחיצת שני הוריו במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב כאשר בעת פרידתם של ההורים מחויב בית המשפט לקבוע הסדר משמורת אשר יבטיח עד כמה שהדבר אפשרי שהילד יגדל במסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר בשל כך תוך שמירה ככל שהדבר אפשרי על קשר בין הילד לבין ההורה שאינו משמורן"[69]. כאשר נתייחס למושג המשמורת במובן פרקטי מעשי קרי למצוא לו אכסניה מסוימת בעלת צרכים פיזיים התוצאה תהיה שהילד יחיה כל חייו בנופש! ילד לא יכול לחיות את חייו בנופש פורקני, הדבר עלול ליצור ילד שבעתיד יהיה נער או בוגר שאינו אדם חיובי בלשון המעטה, זוהי תוצאה צפויה העלולה להיות ללא קשר הורי משותף, הילד חייב שיגרה נורמטיבית דואגת ומשותפת, רק כך הילד יוכל לקבל את הויטמינים החיוניים הנדרשים ל